Derecho internacional humanitario consuetudinario

Hasta el siglo XX, la costumbre internacional fue la fuente más importante del Derecho Internacional, pues el Derecho Internacional Clásico era un derecho relacional entre los Estados.

A partir del siglo XX, con el paso de la coexistencia hacia la cooperación entre los Estados, se ha acudido al Tratado Internacional para regular estas relaciones de interdependencia creciente entre los Estados.

La costumbre internacional decayó en su uso porque el Derecho Internacional Clásico era un Derecho eurocéntrico, hecho a la medida de las necesidades de Europa. Conforme otros países fueron adquiriendo la independencia, se acrecentó una posición crítica por parte de los mismos hacia este cuerpo de costumbres internacionales que no reflejaban sus intereses. Esta nueva situación provocó que estas normas fueran progresivamente modificadas a través de tratados internacionales.

Concepto

El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia define la costumbre internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho". Esta definición nos advierte que la costumbre es una forma espontánea de creación del derecho. Espontánea porque surge gracias a una práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del tiempo, acaba consolidándose como Derecho.

Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del Derecho: por un lado, el elemento material, que consiste en la práctica uniforme y continuada; por otro, el elemento espiritual o psicológico, también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma resulta obligatoria jurídicamente.

Derecho Internacional Humanitario y Costumbre

A diferencia de derecho debajo de tratado, el derecho internacional consuetudinario no está escrito. Para comprobar que una cierta regla es de costumbre se debe mostrar que se refleja en la práctica de los estados y que existe una convicción entre la comunidad internacional que tal práctica está requerida por ley. En este contexto, la "práctica" relaciona a la práctica oficial de los estados y por ende pronunciamientos formales por los estados. Una práctica contraria por algunos estados es posible porque si esta práctica contraria está condenada por otros estados o rehusados por el gobierno que lo práctica, la regla original está confirmada.

Origen del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario

El derecho internacional humanitario tiene sus origenes en las prácticas por costumbre de los ejércitos mientras que desarrollaron durante diferentes epocas y lugares. Las "leyes y costumbres de la guerra", como se conoce esta rama del derecho internacional ha sido, tradicionalmente, no aplicado por todos los ejércitos, y no necesariamente frente a todos los enemigos, ni fue el caso que todas las reglas eran las mismas. Sin embargo, un patrón podría ser encontrado en una restricción en los comportamientos frente al honor del soldado. El contenido de las reglas generalmente incluían la prohibición de comportamientos considerados innecesariamente crueles o deshonorables, y no solamente entre los ejércitos mismos, si no influidos por los líderes religiosos.

Uno de los eventos más significativos de punto de vista de catalogar estos costumbres en un documento fue por el Profesor Francis Lieber de "Instrucciones del Gobierno de Ejércitos de los Estados Unidos en el Campo", promolgado cómo Orden General No. 100 por el Presidente Lincoln en 1863 durante la Guerra Civil Norteamericana. El Código Lieber, como luego se conoció, influyó fuertemente futuras codificaciones de las leyes y los costumbres de la guerra y la adopción de reglamentes similares por otros estados. Conjuntamente, formaron la base de un borrador de una convención internacional sobre las leyes y costumbres de la guerra presentadas a una conferencia de Bruselas en 1874. Aunque esta conferencia no adoptó un tratado al final, mucho de su trabajo fue utilizado luego en desarrollar las Convenciones de la Haya de 1899 y 1907 y sus Declaraciones. Estos tratados no codificaron todos los aspectos del costumbre, pero su importancia contínua fue reafirmada en la llamada Clausula de Martens primero insertado en el preambulo de la Convencion de la Haya de 1899 (II), cuál dice que:
Hasta que un código más completo de las leyes de guerra sea emitido, las Partes Contratuales piensan un derecho declarar que en casos no incluidos en los reglamentos adoptados por ellos, las poblaciones y los beligerantes quedan debajo de la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultan del uso establecido entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y los requerimientos de la conciencia pública.

La importancia atribuida al derecho consuetudinario, a pesar de su codificación parcial, fue claramente vista en varios juicios de crimenes de guerra después de la Primera y Segunda Guerra Mundial. <ref>Knut D¨ ormann, Elements ofWar Crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: Sources and Commentary, Cambridge University Press, 2003.</ref>

Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario

El impulso atrás del desarrollo del derecho internacional humanitario ha sido el Comité Internacional de la Cruz Roja, fundado en 1863. Este inició el proceso que terminó en la conclusión de las Convenciones de Ginebra para la protección de las víctimas de la guerra de 1864, 1906, 1929 y 1949. Fue al origen de la Convención de la Haya de 1899 (III) y de 1907 (X) que adaptaron, respectivamente, las Convenciones de Ginebra de 1864 y 1906 a guerra marítima y que fueron precursores de la Convención de Ginebra para la Amelioración de la Condición de los Heridos, Enfermos y Naufragados Miembros de las Fuerzas Armadas en Mar de 1949. Tomó la iniciativa de suplementar las Convenciones de Ginebra que resultó en la adopción de los Protocolos Adicionales. La CICR ha fomentado el desarrollo de, y negoció en numerosos tratados adicionales, tales como la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales de 1980, y la Convención de Otawa de 1997 prohibiendo minas antipersonales y el Estatuto de la Corte Criminal Internacional de 1998. El reconocimiento de este papel está reflejado en el mandato que la CICR tiene por parte de la comunidad internacional de trabajar hacía "la aplicación fiel del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados" y para "entender y diseminar el conocimiento del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados y preparar cualquier desarrollo por ende".<ref>Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y Media Luna Roja, adoptado por la Conferencia Internacional no 25 de la Cruz Roja, Ginebra, 23-31 de octubre de 1986, artículo 5(2) (c) y (g) respectivamente.</ref>

Situación del Derecho Internacional Humanitario hoy en día

Más de 50 años han pasado desde las Convenciones de Ginebra de 1949 fueron adoptados y casi 30 años desde la adopción de los Protocolos. Estos años han, desafortunadamente, sido marcados por la multiplicación de conflictos armados afectando todos los continentes. A través de estos conflictos, las Convenciones de Ginebra - en particular el Artículo 3 común a los cuatro convenciones, aplicable en conflictos armados no internacionales - conjuntamente con sus protocolos adicionales, han ofrecido protección legal a las victimas de la guerra, específicamente personas quienes ya no participan en las hostilidades (los heridos, los enfermos y naúfragos, personas deprivadas de su libertad por motivos relacionados al conflicto, y civiles). Sin embargo, han habido violaciones sin contar de estos tratados y de los principios humanitarios básicos, resultando en sufrimiento que puede haber sido evitado si el DIH hubiera sido respectado.

La opinión general es que las violaciones del DIH no son por una falla en sus reglas, pero más bien por una falta de voluntad de respectarlos, y una falta de medios hacerlos cumplir y un incertidumbre frente a su aplicabilidad en ciertas circunstancias, pero también por razón de ignorancia de las reglas por parte de lideres políticos, comandantes, combatientes y el público en general. La Conferencia Internacional para la Protección de Víctimas de Guerra, cuál tomó lugar en ginebra entre el 30 de agosto y el 1o de septiembre de 1993, discutió, en particular, las formas y medios de remediar las violaciones del derecho internacional humanitario pero no propuso la adopción de nuevas provisiones de tratados. En su lugar, en la Declaración Final de la Conferencia, adoptado por consenso, la Conferencia reafirmó "la necesidad de hacer la implementación del derecho humanitario más efectivo" y llamó al gobierno suizo "convocar un grupo intergubernamental abierto de expertos estudiar medios prácticos de promocionar un respecto completo y cumplimiento con la ley, y preparar un informe ser sometido a los Estados y a la próxima sesión de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y Media Luna Roja".<ref>International Conference for the Protection of War Victims, Geneva, 30 August–1 September 1993, Final Declaration, International Review of the Red Cross, No. 296, 1993, p. 381.</ref> Hacía este fin, el Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de Víctimas de Guerra reunió en Ginebra en enero de 1995 y adoptó una serie de recomendaciones buscando aumentar el respecto para el derecho internacional humanitario, en particular medios de medidas preventivas que asegurarían mayor conocimiento y una implementación más eficaz de la ley. Recomendación II del Grupo Intergubernamental de Expertos propuso que:
El CICR sea invitado preparar, con la asistencia de expertos del DIH representando varias regiones geográficas y diferentes sistemas legales, y en consulta con expertos de gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las reglas por costumbre del DIH aplicables en conflictos armados internacionales y no internacionales, y circularlo a los Estados y cuerpos competentes internacionales.

In December 1995, the 26th International Conference of the Red Cross and Red Crescent endorsed this recommendation and officially mandated the ICRC to prepare a report on customary rules of international humanitarian law applicable in international and non-international armed conflicts.5 The present study is the outcome of the research carried out pursuant to this mandate. 3 International Conference for the Protection of War Victims, Geneva, 30 August–1 September 1993, Final Declaration, International Review of the Red Cross, No. 296, 1993, p. 381.

5 26th International Conference of the Red Cross and Red Crescent, Geneva, 3–7 December 1995, Resolution 1, International humanitarian law: From law to action; Report on the follow-up to the International Conference for the Protection ofWar Victims, International Review of the Red Cross, No. 310, 1996, p. 58.

Véase también

• Ius cogens